الغش كاستثناء على مبدأ استقلال خطاب الضمان الدولي وفقا لاتفاقية الأمم المتحدة للكفالات المستقلة وخطابات الاعتماد الضامنة لسنة 1995

Abstract

عالجت اتفاقية الأمم المتحدة للضمانات المستقلة و خطابات الاعتماد الضامنة أثر الغش على التزام البنك و ذلك من خلال القواعد التي وضعتها و التي عالجت فيها الضمانات المستقلة، فلقد نصت الاتفاقية في نص المادة 19 منها تحت عنوان "الاستثناءات من التزام السداد" على الغش أو التعسف الظاهر المانع من الوفاء، غير أنها لم تقم بتعريفه مما أدى إلى تدخل الفقه لتعريفه، أما فيما يخص الشروط الواجب توافرها للدفع بالغش، هناك شرطان: شرط يتم استخلاصه من نص المادة 19 من الاتفاقية و شرط آخر نص عليه الفقه. إن الغش في حد ذاته لا يثير مشكلة بقدر ما يثير صعوبات حول إثباته، الأمر الذي لم يكن بالسهل عل العميل الآمر في إثبات وجوده، فإثبات الغش يجب أن يكون ثابتا بأسلوب قاطع لا رجوع فيه لعقد الأساس أو أية علاقة أخرى، كما تتبع حالة إثبات الغش مسألة الإدعاء به و هي اللحظة الذي يتم الادعاء به فيها، مميزين في ذلك بين حالة الإدعاء بالغش قبل مطالبة المستفيد بقيمة الضمان و بين الإدعاء به لحظة المطالبة، كما تطرقت الاتفاقية إلى إشكالية إثبات الضامن المقابل غش البنك المباشر (المثبت) أو تواطؤ هذا الأخير مع المستفيد، فهو ليس بالسهل نظرا لوجود هذا البنك خارج البلد، ف إن إثبات الغش يثير إشكالية إثبات الضامن المقابل غش البنك المباشر (المثبت) أو تواطؤه مع المستفيد، فهو ليس بالسهل نظرا لوجود هذا البنك خارج البلد، فالضامن المقابل لا يستطيع وغير قادر الحكم إذا كان هناك علم بالغش من جانب البنك المباشر (المثبت) أو بوجود تواطؤ بين هذا الأخير و المستفيد، الضامن المقابل لا يستطيع وغير قادر الحكم إذا كان البنك المباشر (المثبت) عالما بوجود الغش أو بوجود تواطؤ بين هذا الأخير و المستفيد. تطرقت المادة 19 من اتفاقية الأمم المتحدة كذلك إلى الحالات التي يجوز فيها للبنك الامتناع عن الوفاء للمستفيد، إذ تخول للبنك ذلك عندما تكون المطالبة مدعومة بمستندات مزيفة أو تعسف من المستفيد. لقد اقر الفقه والاجتهاد الفرنسي خاصة وبعض الاجتهاد الأنجلوساكسوني إلى جانب مبدأ استقلال التزام البنك في خطاب الضمان عن جميع الروابط العقدية الأخرى، استثناء مفاده أن هذه الاستقلالية تتعطل عند توفر الغش أو التعسف تماشيا مع قاعدة الغش يفسد كل شيء، إذ أن هذه القاعدة استقرت في جميع الأنظمة القانونية وفي مجال التجارة الدولية